Мы не даём пустых обещаний! Мы просто делаем свою работу качественно и результативно!  

Адвокат Шеметов - Заключение на постановление пленума верховного суда (мошенничество, присвоение растрата)

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
на проект постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»

Подготовлено
д.ю.н., профессором Саратовской
государственной Академии права,
директором Саратовского Центра по исследованию проблем
организованной преступности и коррупции
ЛОПАШЕНКО Натальей Александровной


Сама идея принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате, должна быть безоговорочно поддержана, поскольку, во-первых, подобного постановления в принципе не существовало (отдельные проблемы квалификации решались в комплексных постановлениях Пленумов о судебной практике по делам о хищениях), а, во-вторых, судебная практика ежедневно сталкивается с труднейшими для правовой оценки ситуациями, которые требуют однозначного решения. 
Однако, на мой взгляд, в предложенном виде проект постановления не может быть принят, в связи с тем, что в нем пока отсутствует единая и сколько-нибудь целостная концепция квалификационного алгоритма по делам о мошенничестве, присвоении и растрате. Работа, безусловно, должна быть продолжена.
Вместе с тем, в предложенном проекте имеют место такие положения, которые могут и должны быть поддержаны в том виде, в каком они уже изложены, и должны, по моему мнению, войти в будущее постановление Пленума. К таким положениям следует отнести, например, следующие:
1) п.п. 7-9 проекта постановления, в которых решаются квалификационные проблемы соучастия в мошенничестве, присвоении и растрате;
2) п. 15 проекта постановления, в котором оговариваются вопросы квалификации подделки и использования поддельных документов при мошенничестве;
3) п. 18 проекта постановления о квалификации неправомерного, с обманом, завладения социальными выплатами;
4) п. 19 проекта постановления (за исключением положения о моменте окончания деяния, см. об этом ниже), в котором дается квалификация обманного завладения безналичными денежными средствами, принадлежащими другому лицу.
С некоторыми положениями проекта постановления категорически нельзя согласиться, и они, по моему мнению, должны быть или изменены, или вовсе исключены из постановления. К таковым относятся:
1) весь предложенный разработчиками п.2 проекта постановления (с вариантами), в котором оговаривается момент окончания мошенничества. Основные недостатки этого пункта проекта сводятся, на мой взгляд, к следующим: 1) разработчики проекта предлагают разделить единый состав мошенничества на два самостоятельных: мошенничество – хищение и мошенничество – приобретение права на чужое имущество. Такая позиция, действительно, имеет место в научной литературе, посвященной посягательствам на собственность, однако, не является господствующей, и аргументировано не поддерживается многими специалистами. Более распространенной и верной, по-моему, позицией, выступает та, согласно которой, мошенничество – это всегда хищение. Поэтому отдавать предпочтение одной из двух точек зрения, без особой аргументации, - неправильно, тем более, что в предыдущем пункте проекта – в п. 1 – мошенничество рассматривается только как хищение, т.е. совершенно иначе, нежели это оговорено в п. 2. Соответственно, разработчики проекта противоречат себе же в одном и том же акте судебного толкования; 2) момент окончания хищения в этом постановлении определяется совершенно иначе, нежели в прежних постановлениях Пленума Верховного Суда, например, в постановлении от 27 декабря 2002 г., посвященном судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое, в котором говорится, в частности, что «кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению» (п. 6). По непонятной мне причине, в предложенном пункте проекта речь идет только о возможности распоряжения имуществом, что неверно, и породит опять бессмысленные споры на практике и в теории о точном моменте окончания хищения в форме мошенничества. Тем более, что в отношении присвоения и растраты сами же разработчики проекта употребляют во всех вариантах положения о моменте окончания традиционное сочетание: «реальная возможность пользоваться или распоряжаться присвоенным имуществом» (п. 4);
2) весь предложенный разработчиками п.4 проекта постановления (с вариантами), в котором оговаривается момент окончания присвоения и растраты. Прежде всего, момент окончания этих форм хищения сформулирован иначе, чем момент окончания других форм хищения (даже в рамках одного и того постановления, на что уже обращено выше внимание): в нем (в основном тексте, не в вариантах) специально оговаривается причинение ущерба собственнику или законному владельцу, что обычно ранее не делалось. Более того, на мой взгляд, указание на причинение ущерба поставит в тупик правоприменителя, который справедливо увидит имеющуюся разницу во времени появления у виновного возможности пользоваться или распоряжаться чужим имуществом и времени причинения ущерба. Ущерб, как признак хищения, свидетельствует, прежде всего, о том вреде, который причиняет хищение объекту преступления (собственности), и поэтому он – признак - присутствует даже в таком составе хищения, как разбой, который окончен гораздо ранее реального причинения имущественного ущерба собственнику. Поэтому следовало бы избрать какую-то одну позицию по моменту окончания хищения (объективная сторона состава); думаю, вполне возможно дать единое определение момента окончания мошенничества, присвоения и растраты, - так, как это делалось ранее и делается ныне в уже упоминавшемся постановлении Пленума ВС 2002 г.;
3) второй абзац п. 13 проекта постановления, в котором сказано: «Если виновный с целью сокрытия преступления предоставляет взамен похищенного другое, менее ценное имущество, то размер, в котором было совершено хищение, следует определять, исходя из стоимости имущества, ставшего предметом преступления». На мой взгляд, размер хищения в указанной ситуации должен определяться разницей в стоимости предмета хищения и стоимости оставленного имущества; иное означало бы объективное вменение;
4) п. 17 проекта, в котором оговаривается квалификация тайного хищения ценных бумаг на предъявителя. Не понимаю, какое отношение эти верные, по сути, положения, имеют к мошенничеству, присвоению или растрате, которым посвящено постановление. Следовало бы указанные положения включить в постановление Пленума Верховного Суда 2002 г., специально посвященное судебной практике по делам о краже;
5) предложенная редакция п. 20 проекта постановления, в котором оговариваются вопросы квалификации хищения чужого имущества, путем использования чужой пластиковой банковской карточки. Непонятно, почему, обсуждая возможность применения в этих ситуациях ст. 325 УК и справедливо исключая ее, разработчики проекта не проанализировали возможность квалификации содеянного – при подделке карточки – по ст. 187 УК. Последняя статья, на мой взгляд, обязательно должна применяться в совокупности с составом мошенничества, поскольку мошенничество не охватывает факт подделки, а ст. 187 УК – факт завладения чужими деньгами;
6) второе предложение п. 21 проекта постановления, в котором значится следующее: «Так же (как приготовление к мошенничеству – Н.Л.) надлежит квалифицировать кражу легитимационных знаков (в частности, жетона, гардеробного номерка) с целью последующего противоправного завладения имуществом граждан». Описанная ситуация должна быть расценена, как кража, - тайное хищение – при завладении имуществом и, соответственно, как приготовление к ней, - если рассматривать одно только завладение указанным знаком. На мой взгляд, здесь лицо, которое предъявляет указанный знак, априори воспринимается как законный владелец тех вещей, которые передаются взамен знака, и поскольку у выдающего имущество нет обязанности, проверять дополнительно наличие правомочий собственника у виновного, то и он – виновный – только доводит до логического конца ранее начатую им кражу. Совсем другая ситуация, когда в похищенные ранее документы, для того, чтобы получить по ним чужое имущество, виновному необходимо внести исправления или дополнения; здесь лицо совершает приготовление к мошенническому обману. 
Отдельные пункты проекта постановления, на мой взгляд, должны быть уточнены или дополнены, или разделены на несколько самостоятельных. К таким относятся:
1) п. 3 проекта постановления, в котором идет речь сразу о нескольких принципиальных моментах: понятии присвоения и растраты, субъекте этих форм хищения и отграничении присвоения или растраты от кражи. Перегруженность пункта очевидна; он должен быть разделен, по меньшей мере, на три самостоятельных. При этом в понятии присвоения и растраты, по моему мнению, нет необходимости останавливаться на понятии их субъекта; это только утяжеляет понятийный аппарат, и усложняет усвоение содержания пункта. Поэтому предпочтительнее сформулировать понятие субъекта (хорошо бы, более развернутое) в самостоятельном пункте постановления;
2) п. 5 проекта постановления, в котором речь идет о разграничении хищения и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Прежде всего, думаю, указаны далеко не все – даже основные – разграничительные признаки; следовало бы отметить, например, разницу в структуре причиняемого ущерба (прямой положительный вред в хищении и упущенная выгода, как правило, в ст. 165 УК). Кроме того, в предложенном пункте, по сравнению с другими пунктами постановления, есть противоречия по определению сути мошенничества (см. об этом далее). Вызывает сомнения также раскрытие уклонения от передачи должного через «незаконную эксплуатацию в личных целях имущества, вверенного виновному, безбилетный провоз пассажиров работником транспортного предприятия»; очевидно, что эти понятия – неравнозначные;
3) первый абзац п. 10 проекта постановления, в котором, в частности, говорится, что мошенничество, присвоение и растрата направлены на противоправное завладение, обращение в свою пользу чужого имущества. Думаю, что следует исключить тот термин, который не содержится в законодательном понятии хищения, - завладение;
4) в п. 11 проекта постановления дается очень широкое понятие «использования лицом своего служебного положения», как особо квалифицирующего признака мошенничества и присвоения и растраты. Представляется, что оно, в принципе, является верным – по буквальному толкованию содержащихся в признаке терминов. Однако, по смыслу закона, использование лицом своего служебного положения для совершения хищения составляет повышенную опасность, по сравнению с таким же хищением, совершенным общим субъектом. Я не вижу, в чем проявляется эта повышенная общественная опасность, например, при совершении хищения наемным работником, осуществляющим свою деятельность на основе трудовых договоров с индивидуальными частными предпринимателями, зарегистрированными в установленном порядке; более того, думаю, что ее просто нет; а ведь законодатель посчитал признак «использование лицом своего служебного положения» не квалифицирующим даже, а особо квалифицирующим. Кроме того, неквалифицированные составы присвоения и растраты практически - при подобном разъяснении – не будут применяться (кроме использования для хищения имущества частным лицом отношений, которые возникают между частными лицами на основе гражданско-правовых договоров), поскольку основная масса присвоений и растрат совершается лицами, которые подпадут под такую трактовку особо квалифицирующего признака. Поэтому, исходя из сказанного, целесообразнее остановиться на традиционном толковании анализируемого признака, - как деяния, совершаемого должностным лицом и лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях;
5) п. 12 проекта постановления, в котором рассматриваются вопросы причинения хищением значительного ущерба гражданину. Содержание пункта особых возражений не вызывает, кроме одного: следовало бы специально подчеркнуть, что виновный должен осознавать в той или иной мере, что своими действиями причиняет потерпевшему именно значительный ущерб. Противное может привести, и приводит на практике, к объективному вменению указанного квалифицирующего признака, что недопустимо.
Наконец, в тех случаях, когда разработчики проекта сформулировали несколько, противоположных по смыслу, положений, касающихся одного и того же аспекта толкования квалификационных проблем мошенничества, присвоения или растраты, необходимо принять за основу следующие (в том случае, если хотя бы один из них может быть принят за основу, разумеется):
1) вариант первого абзаца п. 1 проекта, в котором ныне дано более подробное понятие обмана в мошенническом хищении: не только информационный обман, как в основном варианте, но и обман действием. В то же время, хотела бы отметить, что и эта формулировка, на мой взгляд, требует доработки, поскольку, с одной стороны, является, на мой взгляд, излишне сложной, а с другой стороны, содержит отличающееся от закона понятие хищения (произвольно сокращенное разработчиками проекта), что вряд ли допустимо. В указанном отношении лучшей представляется формулировка понятия злоупотребления доверием, которая содержится в абзаце втором п. 1 проекта. Обращает на себя внимание также то, что у разработчиков отсутствует ясное представление о том, имеет ли место в мошенничестве изъятие имущества, или оно отсутствует, и мошенничество характеризуется только обращением имущества в пользу виновного или других лиц: в п. 1 проекта мошенничество раскрывается через понятие обращения, в п. 5 – через понятие изъятия. Это еще раз подчеркивает, что в представленном виде проект постановления принят быть не может, в связи с отсутствием в нем единой и целостной концепции; 
2) первый абзац п. 3 проекта постановления, в котором дается понятие присвоения, и вариант Верховного суда Чувашской Республики, - в отношении растраты. На мой взгляд, только наличие или отсутствие неправомерного – после правомерного – владения имущества, вверенного виновному, позволяет провести убедительную разницу между присвоением и растратой, в том числе, и по кругу тех лиц, которые могут быть соучастниками этих разных форм хищения. Следует, однако, скорректировать понятие присвоения в первом абзаце анализируемого пункта, за счет выделения понятия субъекта в самостоятельный пункт, и, кроме того, за счет специального указания на наличие указанного неправомерного владения чужим имуществом и корыстную цель обращения имущества в свою пользу, или в пользу других лиц, как это сделано в варианте ВС Чувашии в отношении растраты. Думаю, что полезным будет в понятии присвоения использование положения, которое ныне содержится во втором предложении варианта № 2 п. 4: «При этом последующие неправомерные действия (израсходование, потребление и т.д.) с присвоенным имуществом, над которым уже установлено, хотя бы на непродолжительное время, неправомерное владение, лежат за пределами состава преступления и не могут рассматриваться как хищение в форме растраты»;
3) основной текст п. 6 проекта постановления, в котором речь идет о некоторых ситуациях, которые имеют схожесть с мошенничеством, но требуют квалификации, как кража. Думаю, что дополнение текста вариантом не нужно, и более того, было бы неверно говорить о «свободном волеизъявлении»: его и в мошенничестве нет, оно – дефектно;
4) вариант абзаца второго п. 10 проекта постановления, в котором речь идет о квалификации мошенничества, присвоения и растраты, совершенных в отношении разных лиц, но при едином умысле и способе совершения деяния. Думаю, что в описанной ситуации более верной будет квалификация подобных действий по совокупности деяний, совершенных в отношении разных потерпевших. Весь объем преступного деяния здесь совершается виновным в отношении каждого потерпевшего отдельно, и умысел окончательно оформляется тоже – только при совершении действия в отношении конкретного лица, до этого момента он существует больше, как идея преступления, а не как умысел на совершение преступления. По уголовному законодательству нельзя наказывать за идею преступления вообще, не обремененного конкретным наполнением, в частности, - конкретным потерпевшим. Хищение предполагает причинение ущерба конкретному собственнику; эта конкретизация осуществляется в описанных в анализируемом положении проекта ситуациях только при совершении деяния в отношении конкретного потерпевшего. Поэтому, на мой взгляд, неверно квалифицировать содеянное при описанных условиях, как продолжаемое преступление; требуется квалификация по совокупности преступлений;

5) вариант п. 16 проекта постановления, в котором оговаривается возможности одновременного вменения составов мошенничества и лжепредпринимательства. Поскольку ни один из названных составов не охватывает все признаки другого состава, - постольку требуется квалификация по совокупности деяний.

05.01.2005 г. Н.А. Лопашенко

Похожие статьи:

--Корневой раздел--Юридическая консультация - третейский суд

--Корневой раздел--Адвокат - Шеметов Постановление пленума ВС о ОПС

--Корневой раздел--Адвокат по контрабанде - Постановление пленума ВС о контрабанде

СтатьиНужен хороший, квалифицированный юрист - адвокат?

--Корневой раздел--Адвокат Шеметов - Постановление пленума верховного суда СССР о судебной практике по делам о контрабанде

Сюжеты, выступления, комментарии в телепередачах, на радио, членов Московской коллегии адвокатов "Шеметов и партнеры"

Свежие статьи
Как вести себя в случае задержания на митинге, другом массовом мероприятии

Что делать, если Вас задерживают на митинге, другом массовом мероприятии.

далее
Брачный договор, обязательно ли выполнять?

Все условия брачного договора могут быть выгодны сторонам, а главное законны? Ответ на этот вопрос Вы найдете в данной статье.

далее
Раздел совместно нажитого имущества

Юридическая помощь членов коллегии в вопросах раздела совместно нажитого имущества.

далее
Взыскание алиментов

Квалифицированная юридическая помощь в вопросах взыскания алиментов

далее
все статьи

 
 
 

 

Внимание!!! Полное, либо частичное копирование материалов сайта разрешено только при установлении гиперссылки на www.shemetov.ru и по согласованию с администрацией!

Поиск по сайту
Полезное
Посоветовать друзьям
Статистика
Записаться на консультацию