Адвокат Шеметов - Заключение на постановление пленума верховного суда (мошенничество, присвоение растрата)

Сама идея принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате, должна быть безоговорочно поддержана, поскольку, во-первых, подобного постановления в принципе не существовало (отдельные проблемы квалификации решались в комплексных постановлениях Пленумов о судебной практике по делам о хищениях), а, во-вторых, судебная практика ежедневно сталкивается с труднейшими для правовой оценки ситуациями, которые требуют однозначного решения. 
Однако, на мой взгляд, в предложенном виде проект постановления не может быть принят, в связи с тем, что в нем пока отсутствует единая и сколько-нибудь целостная концепция квалификационного алгоритма по делам о мошенничестве, присвоении и растрате. Работа, безусловно, должна быть продолжена.
Вместе с тем, в предложенном проекте имеют место такие положения, которые могут и должны быть поддержаны в том виде, в каком они уже изложены, и должны, по моему мнению, войти в будущее постановление Пленума. К таким положениям следует отнести, например, следующие:
1) п.п. 7-9 проекта постановления, в которых решаются квалификационные проблемы соучастия в мошенничестве, присвоении и растрате;
2) п. 15 проекта постановления, в котором оговариваются вопросы квалификации подделки и использования поддельных документов при мошенничестве;
3) п. 18 проекта постановления о квалификации неправомерного, с обманом, завладения социальными выплатами;
4) п. 19 проекта постановления (за исключением положения о моменте окончания деяния, см. об этом ниже), в котором дается квалификация обманного завладения безналичными денежными средствами, принадлежащими другому лицу.
С некоторыми положениями проекта постановления категорически нельзя согласиться, и они, по моему мнению, должны быть или изменены, или вовсе исключены из постановления. К таковым относятся:
1) весь предложенный разработчиками п.2 проекта постановления (с вариантами), в котором оговаривается момент окончания мошенничества. Основные недостатки этого пункта проекта сводятся, на мой взгляд, к следующим: 1) разработчики проекта предлагают разделить единый состав мошенничества на два самостоятельных: мошенничество – хищение и мошенничество – приобретение права на чужое имущество. Такая позиция, действительно, имеет место в научной литературе, посвященной посягательствам на собственность, однако, не является господствующей, и аргументировано не поддерживается многими специалистами. Более распространенной и верной, по-моему, позицией, выступает та, согласно которой, мошенничество – это всегда хищение. Поэтому отдавать предпочтение одной из двух точек зрения, без особой аргументации, - неправильно, тем более, что в предыдущем пункте проекта – в п. 1 – мошенничество рассматривается только как хищение, т.е. совершенно иначе, нежели это оговорено в п. 2. Соответственно, разработчики проекта противоречат себе же в одном и том же акте судебного толкования; 2) момент окончания хищения в этом постановлении определяется совершенно иначе, нежели в прежних постановлениях Пленума Верховного Суда, например, в постановлении от 27 декабря 2002 г., посвященном судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое, в котором говорится, в частности, что «кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению» (п. 6). По непонятной мне причине, в предложенном пункте проекта речь идет только о возможности распоряжения имуществом, что неверно, и породит опять бессмысленные споры на практике и в теории о точном моменте окончания хищения в форме мошенничества. Тем более, что в отношении присвоения и растраты сами же разработчики проекта употребляют во всех вариантах положения о моменте окончания традиционное сочетание: «реальная возможность пользоваться или распоряжаться присвоенным имуществом» (п. 4);
2) весь предложенный разработчиками п.4 проекта постановления (с вариантами), в котором оговаривается момент окончания присвоения и растраты. Прежде всего, момент окончания этих форм хищения сформулирован иначе, чем момент окончания других форм хищения (даже в рамках одного и того постановления, на что уже обращено выше внимание): в нем (в основном тексте, не в вариантах) специально оговаривается причинение ущерба собственнику или законному владельцу, что обычно ранее не делалось. Более того, на мой взгляд, указание на причинение ущерба поставит в тупик правоприменителя, который справедливо увидит имеющуюся разницу во времени появления у виновного возможности пользоваться или распоряжаться чужим имуществом и времени причинения ущерба. Ущерб, как признак хищения, свидетельствует, прежде всего, о том вреде, который причиняет хищение объекту преступления (собственности), и поэтому он – признак - присутствует даже в таком составе хищения, как разбой, который окончен гораздо ранее реального причинения имущественного ущерба собственнику. Поэтому следовало бы избрать какую-то одну позицию по моменту окончания хищения (объективная сторона состава); думаю, вполне возможно дать единое определение момента окончания мошенничества, присвоения и растраты, - так, как это делалось ранее и делается ныне в уже упоминавшемся постановлении Пленума ВС 2002 г.;
3) второй абзац п. 13 проекта постановления, в котором сказано: «Если виновный с целью сокрытия преступления предоставляет взамен похищенного другое, менее ценное имущество, то размер, в котором было совершено хищение, следует определять, исходя из стоимости имущества, ставшего предметом преступления». На мой взгляд, размер хищения в указанной ситуации должен определяться разницей в стоимости предмета хищения и стоимости оставленного имущества; иное означало бы объективное вменение;
4) п. 17 проекта, в котором оговаривается квалификация тайного хищения ценных бумаг на предъявителя. Не понимаю, какое отношение эти верные, по сути, положения, имеют к мошенничеству, присвоению или растрате, которым посвящено постановление. Следовало бы указанные положения включить в постановление Пленума Верховного Суда 2002 г., специально посвященное судебной практике по делам о краже;
5) предложенная редакция п. 20 проекта постановления, в котором оговариваются вопросы квалификации хищения чужого имущества, путем использования чужой пластиковой банковской карточки. Непонятно, почему, обсуждая возможность применения в этих ситуациях ст. 325 УК и справедливо исключая ее, разработчики проекта не проанализировали возможность квалификации содеянного – при подделке карточки – по ст. 187 УК. Последняя статья, на мой взгляд, обязательно должна применяться в совокупности с составом мошенничества, поскольку мошенничество не охватывает факт подделки, а ст. 187 УК – факт завладения чужими деньгами;
6) второе предложение п. 21 проекта постановления, в котором значится следующее: «Так же (как приготовление к мошенничеству – Н.Л.) надлежит квалифицировать кражу легитимационных знаков (в частности, жетона, гардеробного номерка) с целью последующего противоправного завладения имуществом граждан». Описанная ситуация должна быть расценена, как кража, - тайное хищение – при завладении имуществом и, соответственно, как приготовление к ней, - если рассматривать одно только завладение указанным знаком. На мой взгляд, здесь лицо, которое предъявляет указанный знак, априори воспринимается как законный владелец тех вещей, которые передаются взамен знака, и поскольку у выдающего имущество нет обязанности, проверять дополнительно наличие правомочий собственника у виновного, то и он – виновный – только доводит до логического конца ранее начатую им кражу. Совсем другая ситуация, когда в похищенные ранее документы, для того, чтобы получить по ним чужое имущество, виновному необходимо внести исправления или дополнения; здесь лицо совершает приготовление к мошенническому обману. 
Отдельные пункты проекта постановления, на мой взгляд, должны быть уточнены или дополнены, или разделены на несколько самостоятельных. К таким относятся:
1) п. 3 проекта постановления, в котором идет речь сразу о нескольких принципиальных моментах: понятии присвоения и растраты, субъекте этих форм хищения и отграничении присвоения или растраты от кражи. Перегруженность пункта очевидна; он должен быть разделен, по меньшей мере, на три самостоятельных. При этом в понятии присвоения и растраты, по моему мнению, нет необходимости останавливаться на понятии их субъекта; это только утяжеляет понятийный аппарат, и усложняет усвоение содержания пункта. Поэтому предпочтительнее сформулировать понятие субъекта (хорошо бы, более развернутое) в самостоятельном пункте постановления;
2) п. 5 проекта постановления, в котором речь идет о разграничении хищения и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Прежде всего, думаю, указаны далеко не все – даже основные – разграничительные признаки; следовало бы отметить, например, разницу в структуре причиняемого ущерба (прямой положительный вред в хищении и упущенная выгода, как правило, в ст. 165 УК). Кроме того, в предложенном пункте, по сравнению с другими пунктами постановления, есть противоречия по определению сути мошенничества (см. об этом далее). Вызывает сомнения также раскрытие уклонения от передачи должного через «незаконную эксплуатацию в личных целях имущества, вверенного виновному, безбилетный провоз пассажиров работником транспортного предприятия»; очевидно, что эти понятия – неравнозначные;
3) первый абзац п. 10 проекта постановления, в котором, в частности, говорится, что мошенничество, присвоение и растрата направлены на противоправное завладение, обращение в свою пользу чужого имущества. Думаю, что следует исключить тот термин, который не содержится в законодательном понятии хищения, - завладение;
4) в п. 11 проекта постановления дается очень широкое понятие «использования лицом своего служебного положения», как особо квалифицирующего признака мошенничества и присвоения и растраты. Представляется, что оно, в принципе, является верным – по буквальному толкованию содержащихся в признаке терминов. Однако, по смыслу закона, использование лицом своего служебного положения для совершения хищения составляет повышенную опасность, по сравнению с таким же хищением, совершенным общим субъектом. Я не вижу, в чем проявляется эта повышенная общественная опасность, например, при совершении хищения наемным работником, осуществляющим свою деятельность на основе трудовых договоров с индивидуальными частными предпринимателями, зарегистрированными в установленном порядке; более того, думаю, что ее просто нет; а ведь законодатель посчитал признак «использование лицом своего служебного положения» не квалифицирующим даже, а особо квалифицирующим. Кроме того, неквалифицированные составы присвоения и растраты практически - при подобном разъяснении – не будут применяться (кроме использования для хищения имущества частным лицом отношений, которые возникают между частными лицами на основе гражданско-правовых договоров), поскольку основная масса присвоений и растрат совершается лицами, которые подпадут под такую трактовку особо квалифицирующего признака. Поэтому, исходя из сказанного, целесообразнее остановиться на традиционном толковании анализируемого признака, - как деяния, совершаемого должностным лицом и лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях;
5) п. 12 проекта постановления, в котором рассматриваются вопросы причинения хищением значительного ущерба гражданину. Содержание пункта особых возражений не вызывает, кроме одного: следовало бы специально подчеркнуть, что виновный должен осознавать в той или иной мере, что своими действиями причиняет потерпевшему именно значительный ущерб. Противное может привести, и приводит на практике, к объективному вменению указанного квалифицирующего признака, что недопустимо.
Наконец, в тех случаях, когда разработчики проекта сформулировали несколько, противоположных по смыслу, положений, касающихся одного и того же аспекта толкования квалификационных проблем мошенничества, присвоения или растраты, необходимо принять за основу следующие (в том случае, если хотя бы один из них может быть принят за основу, разумеется):
1) вариант первого абзаца п. 1 проекта, в котором ныне дано более подробное понятие обмана в мошенническом хищении: не только информационный обман, как в основном варианте, но и обман действием. В то же время, хотела бы отметить, что и эта формулировка, на мой взгляд, требует доработки, поскольку, с одной стороны, является, на мой взгляд, излишне сложной, а с другой стороны, содержит отличающееся от закона понятие хищения (произвольно сокращенное разработчиками проекта), что вряд ли допустимо. В указанном отношении лучшей представляется формулировка понятия злоупотребления доверием, которая содержится в абзаце втором п. 1 проекта. Обращает на себя внимание также то, что у разработчиков отсутствует ясное представление о том, имеет ли место в мошенничестве изъятие имущества, или оно отсутствует, и мошенничество характеризуется только обращением имущества в пользу виновного или других лиц: в п. 1 проекта мошенничество раскрывается через понятие обращения, в п. 5 – через понятие изъятия. Это еще раз подчеркивает, что в представленном виде проект постановления принят быть не может, в связи с отсутствием в нем единой и целостной концепции; 
2) первый абзац п. 3 проекта постановления, в котором дается понятие присвоения, и вариант Верховного суда Чувашской Республики, - в отношении растраты. На мой взгляд, только наличие или отсутствие неправомерного – после правомерного – владения имущества, вверенного виновному, позволяет провести убедительную разницу между присвоением и растратой, в том числе, и по кругу тех лиц, которые могут быть соучастниками этих разных форм хищения. Следует, однако, скорректировать понятие присвоения в первом абзаце анализируемого пункта, за счет выделения понятия субъекта в самостоятельный пункт, и, кроме того, за счет специального указания на наличие указанного неправомерного владения чужим имуществом и корыстную цель обращения имущества в свою пользу, или в пользу других лиц, как это сделано в варианте ВС Чувашии в отношении растраты. Думаю, что полезным будет в понятии присвоения использование положения, которое ныне содержится во втором предложении варианта № 2 п. 4: «При этом последующие неправомерные действия (израсходование, потребление и т.д.) с присвоенным имуществом, над которым уже установлено, хотя бы на непродолжительное время, неправомерное владение, лежат за пределами состава преступления и не могут рассматриваться как хищение в форме растраты»;
3) основной текст п. 6 проекта постановления, в котором речь идет о некоторых ситуациях, которые имеют схожесть с мошенничеством, но требуют квалификации, как кража. Думаю, что дополнение текста вариантом не нужно, и более того, было бы неверно говорить о «свободном волеизъявлении»: его и в мошенничестве нет, оно – дефектно;
4) вариант абзаца второго п. 10 проекта постановления, в котором речь идет о квалификации мошенничества, присвоения и растраты, совершенных в отношении разных лиц, но при едином умысле и способе совершения деяния. Думаю, что в описанной ситуации более верной будет квалификация подобных действий по совокупности деяний, совершенных в отношении разных потерпевших. Весь объем преступного деяния здесь совершается виновным в отношении каждого потерпевшего отдельно, и умысел окончательно оформляется тоже – только при совершении действия в отношении конкретного лица, до этого момента он существует больше, как идея преступления, а не как умысел на совершение преступления. По уголовному законодательству нельзя наказывать за идею преступления вообще, не обремененного конкретным наполнением, в частности, - конкретным потерпевшим. Хищение предполагает причинение ущерба конкретному собственнику; эта конкретизация осуществляется в описанных в анализируемом положении проекта ситуациях только при совершении деяния в отношении конкретного потерпевшего. Поэтому, на мой взгляд, неверно квалифицировать содеянное при описанных условиях, как продолжаемое преступление; требуется квалификация по совокупности преступлений;

5) вариант п. 16 проекта постановления, в котором оговаривается возможности одновременного вменения составов мошенничества и лжепредпринимательства. Поскольку ни один из названных составов не охватывает все признаки другого состава, - постольку требуется квалификация по совокупности деяний.

Похожие статьи:

--Корневой раздел-- → Адвокат Шеметов - Постановление пленума верховного суда СССР о судебной практике по делам о контрабанде

Статьи → Консультация услуги адвоката

--Корневой раздел-- → Федеральный конституционный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. N 1-ФКЗ

Статьи → Консультация адвоката по любым правовым вопросам

--Корневой раздел-- → Адвокат по контрабанде - Постановление пленума ВС о контрабанде